[민법] 제1조(법원) 민법의 법원, 법률, 관습법과 조리

※ 이 글은 2022.05.12에 작성되었습니다.

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민법 제1조(법원) 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.

1. 법원(法原)이란?

법의 존재 형식

 

법을 처음 배우는 사람은 민법 첫 조문의 다섯 번째 글자부터 오해를 해 버리고 이는 당연하다. 민법 제1조(법원)의 '법원'이라는 단어를 흔히 생각하는 '재판을 하는 장소인' 법원(法院)으로 착각해버리기 때문이다. 민법 제1조에서 말하는 법원은 지방법원, 대법원이라고 할 때의 법원이 아니라 법의 존재 형식을 의미하는 법원(법 법(法), 근원 원(原) ∴법의 근원)을 의미한다.

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법원의 종류는 ① 문서로 작성되어 형식을 갖춘 성문법과 ② 문서의 형식을 갖추지 않은 불문법으로 나뉜다.

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◎ 성문법의 예 : 헌법, 법률, 조약, 명령, 규칙, 조례

◎ 불문법의 예 : 관습법, 판례법, 조리

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우리나라는 기본적으로 성문법주의 국가이므로, 기본적으로 성문법을 민법의 법원으로 인정한다. 다만 사회가 급속도로 바뀌어서 발생하는 문제를 성문법이 해결하지 못하는 경우도 있기 때문에 우리나라는 민법 제1조에서 "민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다."고 규정하여 불문법 중 관습법과 조리도 민법의 법원으로 인정하고 있다. 관습법과 조리가 무엇인지는 추후 다룰 예정이다.

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그렇다면 판례는 법원으로 인정받는가? 판례에 대하여는 긍정설과 부정설이 대립하지만, 성문법주의를 채택하는 우리나라 민법에서는 판례는 민법의 법원에 해당하지 않는다. 다만 예외적으로 헌법재판소의 결정은 헌법재판소법에 따라 법원과 그 밖의 국가기관, 지자체를 기속하기 때문에 민사에 관한 결정이라면 민법의 법원에 해당한다. 아래 표의 민법 제764조를 보자.

제764조(명예훼손의 경우의 특칙) 타인의 명예를 훼손한 자에 대하여는 법원은 피해자의 청구에 의하여 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 명예회복에 적당한 처분을 명할 수 있다. [89헌마160 1991. 4. 1.민법 제764조(1958. 2. 22. 법률 제471호)의 “명예회복에 적당한 처분”에 사죄광고를 포함시키는 것은 헌법에 위반된다.]

보다시피 헌법재판소의 결정 89헌마160에 의하여 명예회복에 적당한 처분에서 사죄광고를 배제하고 있는 것을 알 수 있다. 해당 헌법재판소 결정례의 결정 요지는 아래 표와 같다.

89헌마160 1991. 4. 1. 결정요지

1. 민법 제764조가 사죄광고를 포함하는 취지라면 그에 의한 기본권제한에 있어서 그 선택된 수단이 목적에 적합하지 않을 뿐만 아니라 그 정도 또한 과잉하여 비례의 원칙이 정한 한계를 벗어난 것으로 헌법 제37조 제2항에 의하여 정당화될 수 없는 것으로서 헌법 제19조에 위반되는 동시에 헌법상 보장되는 인격권의 침해에 이르게 된다. 2. 민법 제764조 “명예회복에 적당한 처분”에 사죄광고를 포함시키는 것은 헌법에 위반된다는 것은 의미는, 동조 소정의 처분에 사죄광고가 포함되지 않는다고 하여야 헌법에 위반되지 아니한다는 것으로서, 이는 동조와 같이 불확정개념으로 되어 있거나 다의적인 해석가능성이 있는 조문에 대하여 한정축소해석을 통하여 얻어진 일정한 합의적 의미를 천명한 것이며, 그 의미를 넘어선 확대는 바로 헌법에 위반되어 채택할 수 없다는 뜻이다.

즉, 사죄광고는 헌법 제37조 제2항(과잉금지의 원칙)과 제19조(양심의 자유)에 위반되는 동시에 인격권의 침해까지 이르므로 민법 제764조의 '명예회복에 적당한 처분'은 사죄광고를 포함할 경우 헌법에 위반되어 인정될 수 없다는 뜻이다. 따라서 해당 결정 89헌마160은 민사에 관한 결정이므로 민법의 법원에 해당한다.

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여담으로, 위 사건은 동아일보에서 발간하는 잡지 '여성동아'에 게재된 기사가 타인의 명예를 훼손하는 내용이여서 피해자들이 손해배상 및 민법 제764조에 따른 사죄광고를 청구하자, 동아일보 측에서 해당 조문이 헌법에 위반된다는 이유로 헌법재판소에 헌법소원을 청구한 사건으로, 해당 사건의 자세한 내용을 알고자 하는 분이 계시다면 「88가합31161」 또는 「89헌마160」 판례를 국가법령정보센터에서 검색해보기를 권장한다.

연습문제 - 1. 법원이란?

답안은 댓글에 기재되어 있습니다.

1. 우리나라는 성문법주의를 채택하고 있으므로 대법원에서 선고한 판례는 민법의 법원이 아니다. (O/X)
2. 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다. (O/X)
3. 타인의 명예를 훼손한 자에 대해 법원은 피해자의 청구에 의해 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 명예회복에 적당한 처분을 명할 수 있다는 민법 제764조는 사죄광고로 해석하는 한도에서 헌법에 위반된다. (O/X)

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2. 관습법이란?

관습법이 되기 위한 요건

다시 민법 제1조 조문을 읽어보도록 하자.

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민법 제1조(법원) 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.

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우리는 위에서 관습법과 조리가 불문법에 속한다는 사실을 배웠다. 그렇다면 이제 관습법과 조리가 각각 무엇인지 알아보아야 할 것이다. 먼저 관습법에 대해 알아보자.

처음 관습법이라는 단어를 들으면 전통적 풍습 같은 것들을 법적으로 인정해준다는 의미로 착각하게 된다. 하지만 관습법은 그리 호락호락한 개념이 아니다. 그렇다면 관습법이라는 것은 무엇일까? 대법원에서는 관습법에 대하여 다음과 같이 판시하고 있다.

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대법원 1983. 6. 14. 80다3231 판결요지

나. 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이르른 것을 말하고, 사실인 관습은 사회의 관행에 의하여 발생한 사회생활규범인 점에서 관습법과 같으나 사회의 법적 확신이나 인식에 의하여 법적 규범으로서 승인된 정도에 이르지 않은 것을 말하는 바, 관습법은 바로 법원으로서 법령과 같은 효력을 갖는 관습으로서 법령에 저촉되지 않는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이며, 이에 반하여 사실인 관습은 법령으로서의 효력이 없는 단순한 관행으로서 법률행위의 당사자의 의사를 보충함에 그치는 것이다. 다. 법령과 같은 효력을 갖는 관습법은 당사자의 주장 입증을 기다림이 없이 법원이 직권으로 이를 확정하여야 하고 사실인 관습은 그 존재를 당사자가 주장 입증하여야 하나, 관습은 그 존부자체도 명확하지 않을 뿐만 아니라 그 관습이 사회의 법적 확신이나 법적 인식에 의하여 법적 규범으로까지 승인되었는지의 여부를 가리기는 더욱 어려운 일이므로, 법원이 이를 알 수 없는 경우 결국은 당사자가 이를 주장입증할 필요가 있다. 라. 사실인 관습은 사적 자치가 인정되는 분야 즉 그 분야의 제정법이 주로 임의규정일 경우에는 법률행위의 해석기준으로서 또는 의사를 보충하는 기능으로서 이를 재판의 자료로 할 수 있을 것이나 이 이외의 즉 그 분야의 제정법이 주로 강행규정일 경우에는 그 강행규정 자체에 결함이 있거나 강행규정 스스로가 관습에 따르도록 위임한 경우등 이외에는 법적 효력을 부여할 수 없다.

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뭔가 길고 복잡해 보이지만, 이 판례에서 말하는 논점은 ① 관습법과 사실인 관습은 다르다는 것, ② 관습법은 일정 요건을 갖춰야 한다는 것, ③ 관습법과 사실인 관습은 그 효과에서 차이가 있다는 것. ④ 사실인 관습의 법적 효력의 한계로 총 4가지이다. 여기서 4번째 논점은 지금 설명하기는 어려우므로 1,2,3번째 논점을 먼저 다루어보자.

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1. [①&②] 관습법의 요건

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어떤 관습이 관습법이 되기 위해서는 다음의 요건을 모두 만족하여야 한다.

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① 사회 구성원 사이에 일정한 행위가 장기간 반복하여 행해지는 관행이나 관습이 존재할 것 [관행존재]

② 그러한 관행을 법규범으로 인식하는 사회 구성원의 법적 확신이 존재할 것 [법적확신]

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즉, 장기간 반복되는 관습이라고 다 관습법이 되는게 아니고, 그게 법이라고 당연히 여겨야 관습법이 된다는 뜻이다. 만약 그런 법적 확신이 없다면 그건 단순한 관습일 뿐이지 관습법이라고 할 수 없게 된다. 그럼 어떤 관습이 법적 확신까지 있다면 전부 관습법이 되는 것일까? 정답은 X 이다. 왜일까?

예를 들어보자. 우리나라에서는 조선시대부터 유구히 내려오던 관습인 '종중(≒가문)의 구성원은 성인 남자로만 한다.'가 있었다. 조선시대 당시에는 당연히 이걸 법규범으로 인식해왔기 때문에, 관습법의 요건이 저 2가지 뿐이라면 결과적으로 저러한 관습이 무려 법률과 같은 효과를 가지는 관습법이 되는 문제가 생긴다. 당연히 헌법 제11조 제1항(평등권)에서 규정하는 성평등에 반하므로 저런 관습은 관습법으로 인정될 수 없다.

여기서 관습법의 숨겨진 세 번째 요건이 드러난다.

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③ 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 않고 정당성과 합리성이 인정될 것 [정당/합리성]

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즉, 법적 확신이 있더라도 법질서에 반하는 결과가 초래된다면 그 관습은 절대로 관습법이 될 수 없다는 것이다. 따라서 위에서 언급한 예시인 '종중의 구성원은 성인 남자로만 한다'는 관습법이 될 수 없게 된다.

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여담으로, 위 예시 '종중의 구성원은 성인 남자로만 한다.'의 관습법 논란은 실제로 있었던 사건으로(대법원 2005. 7. 21. 2002다1178 전합), 모 종중에서 여성 후손을 종중에 가입하는 것을 배척하자 그 여성 후손들이 소송을 제기한 사건이다. 이 판례는 민법의 여러 시험에도 자주 등장하는 중요한 판례이니 시험을 목적으로 이 포스트를 읽는 분들은 참고해보도록 하자.

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2. [③] 관습법의 효과

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그렇다면 관습이 관습법이 되면 무슨 차이가 있을까? 위의 판례( 80다3231)를 보면 다음과 같이 정리할 수 있다.

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① 관습법은 법령과 같은 효력을 가지므로 법령을 거스르지 않으면 그 관습을 법칙으로 인정해준다. 반면 사실인 관습은 그냥 관행 그 이상도 이하도 아니다. 그냥 '이런 관행이 있어서 이렇게 했어요' 정도 쯤 된다.

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② 관습법이라면 무려 법원에서 직권으로 조사해서 해당 관습법을 인정해 준다.(이를 '직권조사사항'이라고 한다) 그럼 그냥 사실인 관습은 어떻냐고? 법원에 아무리 '저희 이런 관습 있어요 인정해주세요' 해 봐야 소용 없다. 자기가 직접 그런 관습이 있다는 걸 증명해야 한다. 주장을 하지 않거나 주장해도 증명을 못 하면 법원은 그런 사정을 봐주지 않는다. (정확히는 봐주는 경우도 있긴 한데, 그건 사실인 관습 부분에서 다루도록 하겠다.)

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따라서 아무래도 소송에서는 관습이 관습법으로 인정받는 쪽이 확실히 이득이다. 물론 소송을 속된 말로 '솔플' 뛰는 경우가 아니라면 실제 효용을 느낄 일은 없겠지만 말이다.

연습문제 - 2. 관습법이란?

답안은 댓글에 기재되어 있습니다.

1. '종중의 구성원은 성인 남성으로 한다'는 관습은 관습법으로 인정된다. (O/X)
2. 어떤 전체 법질서에 반하지 않는 관습이 관습법으로 인정받기 위해서는 사회 구성원간 일정한 관행이 존재하고, 이를 법규범으로 인식하는 법적 확신이 존재하여야 한다. (O/X)
3. 사실인 관습은 법원이 직권으로 조사하여야 하는 사항이다. (O/X)

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3. 관습법의 예시

그럼 위에서 그렇게 길게 배워온 관습법은 어떤 것이 있을까? 민법에서 인정되는 관습법은 6가지가 있다.

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① 명인방법

② 관습상 법정지상권

③ 관습상 분묘기지권

④ 명의신탁과 양도담보

⑤ 종중

⑥ 사실혼

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지금 갓 민법총칙에 입문한 입장에서는 저 6가지 중 대부분이 뭔 소리인지 모를 것이다. 사실 그럴 수 밖에 없다. ①~④는 물권과 관련된 개념인데다, ⑤는 비법인사단이라는 개념을 배워야 이해가 빠르기 때문이다. 그나마 사실혼(⑥)이 흔히 들어본 것일 가능성이 높다. 어려운 개념은 아니므로, 차근차근 하나씩 알아가보도록 하자.

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1. 명인방법

학생 시절에 자기 물건에 이름을 써서 자기 것임을 표시한 적이 있었을 것이다. 그거의 부동산 버전이다. 예를 들자면, 땅에 소나무를 하나 심어두었는데 땅은 팔아도 소나무는 팔기 싫을 경우 소나무에 소유자 이름을 적은 팻말을 걸어두어 소나무와 별개로 땅만 팔 수 있게 하는 것이다.

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2. 관습상 법정지상권

만약 당신이 어마어마한 금수저라 자기 땅에 자기 빌딩까지 가지고 있다 치자. 그런데 갑자기 돈이 필요해서 땅만 남한테 팔았다고 해 보자.(땅과 건물은 별개이므로 이렇게 팔 수 있다.) 이때, 땅을 사 간 사람이 '내 땅이니까 건물 치워!'라고 해 버리면 당신은 땅만 팔았는데 졸지에 빌딩까지 철거해야 하는 상황에 빠진다. 이를 막기 위해 '관습상 법정지상권'이라고 하여 그 땅의 지상을 사용할 권리를 빌딩 소유자에 부여하는 것을 민법에선 관습법으로 인정하고 있다. 즉, 땅 위에 건물 등의 공작물이 있는데, 그 주인이 달라지게 되었을 때 지상권을 인정해 주는 것이다. 자세한 사항은 물권법에서 배우게 된다.

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3. 관습상 분묘기지권

20년간 평온·공연히 남의 땅에 분묘(무덤)가 설치된 경우 그 분묘가 설치된 지상과 그 주변을 이용할 권리(지상권)를 인정해 주는 것이다. 마찬가지로 자세한 사항은 물권법에서 배우게 된다.

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4. 명의신탁과 양도담보

명의신탁은 쉽게 말하여 사실은 친구 A의 소유인데 자신의 소유로 써놓는 것의 부동산 버젼이라고 생각하면 된다. 예를 들어, 원래 친구 A의 땅인데 A가 B에게 빌린 돈을 못 갚아서 땅을 뺏길 위기에 처하자, 땅 명의만 내 명의로 돌려놓고 B에게 '저는 땅 없는데요?' 라고 배째는 경우를 생각해 볼 수 있다. 이러한 경우를 보고 'A가 내게 자기 소유의 땅을 명의신탁했다'고 한다. 상식적으로 이런 짓을 계속 봐 주면 폐단이 심할 것이므로 지금은 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 (약칭 '부동산실명법')」으로 저런 짓을 인정하고 있지 않다. 다만, 예외적으로 종중이나 부부관계에서의 명의신탁에서는 여전히 인정되고 있다. 이 역시 물권법에서 머리 아플 정도로 자세히 배우게 된다.

양도담보는 돈을 빌리면서 담보인 물건을 상대방에게 양도하고, 돈을 갚으면 그 물건을 돌려받는 형태의 담보물권인데, 이것도 워낙 폐단이 심해 「가등기담보 등에 관한 법률 (약칭 '가등기담보법')」이라고 하여 규제하는 법률이 따로 있다. 양도담보에 대해서도 물권법에서 정말 깊게 다루게 되므로 개념만 알고 넘어가도록 하자.

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5. 종중

종중은 위에서 보았다시피 '가문'으로 이해하면 큰 어려움이 없다. 정확한 종중의 정의는 '공동 선조의 분묘 수호와 제사 및 종원 상호 간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연 발생적인 종족 집단'이다. 이 정의는 대법원 판례로, 바로 위에서 '종원은 성인 남성으로만 한다'가 관습법이 될 수 없다는 판례(대법원 2005. 7. 21. 2002다1178 전합)에서 나온다. 종중에 관하여는 민법 총칙에서 비법인 사단을 다룰 때 다시 등장한다.

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6. 사실혼

사실혼은 부부공동관계를 하는, 즉 사실상 혼인관계이면서 혼인신고만 하지 않은 상태를 말하며, 법적인 혼인(법률혼)은 아니지만 그에 준하는 효과를 부여한다. 다만, 상속과 같은 법률혼을 전제하는 효과는 부여되지 않는다. 혼인에 관하여는 친족법의 영역이므로 재산법(총칙/물권/채권)만 다루는 이 블로그에서는 더 이상 다루지 않으므로 관심이 있으신 분들은 타 블로그를 참고하기를 권장한다.

 

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지금은 위의 6가지가 이해가 되지 않아도 괜찮다. 오히려 처음부터 이해가 되는 것이 정상이라고 할 것이다. 앞으로 민법을 배워가면서 차근차근 알게 될 것이니 지금은 이 정도로 만족하고 넘어가도록 하자.

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4. 조리란?

조리는 사물의 도리 또는 법의 일반 원리. 즉 법적인 상식을 의미한다. 조리에 대하여는 민법의 법원인지 아닌지에 관하여 학설의 대립이 있지만, 통설과 판례는 조리를 민법의 법원으로 인정하고 있다.

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5. 민법 제1조 정리

마지막으로 다시 민법 제1조 조문을 보자.

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민법 제1조(법원) 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.

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이제 우리는 이 조문을 제대로 이해할 수 있을 것이다. 정리하자면,

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① 민법은 법원으로 성문법과 함께 관습법과 조리를 인정하고 있고, 그 적용 순서는 법률 → 관습법 → 조리 순이다.

② 관습법은 관행존재 / 법적확신 / 정당·합리성 3가지가 모두 갖춰져야 사실인 관습이 아닌 관습법으로 인정받을 수 있으며, 민법상 관습법은 6가지(명인방법 / 관습상 법정지상권 / 관습상 분묘기지권 / 명의신탁·양도담보 / 종중 / 사실혼)가 인정되고 있다.

③ 조리는 법적 상식을 의미하는 것으로 통설과 판례는 조리도 민법의 법원으로 인정하고 있다.

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민법 제1조는 민법의 가장 기초인 법원을 정하는 조문으로서 그만큼 중요하다. 설명한 논점을 꼭 숙지하도록 하자.

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민법 제1조(총칙) 연습문제

답안은 댓글에 기재되어 있습니다.

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Q. 관습법에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것만으로 짝지어진 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

(2009년 사법시험 1차 민법 22번)

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ㄱ	사회의 관행으로 생성된 사회생활규범이 관습법으로 되기 위하여는 그것이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인ㆍ강행되기에 이르러야 한다.
ㄴ	법원의 판결에 의하여 관습법의 존재 및 그 구체적 내용이 인정되면 그 관행은 법원의 판결이 있는 때로부터 관습법으로서의 지위를 가지게 된다.
ㄷ	관습법은 법원(法源)으로서 법령과 같은 효력을 갖는 관습이므로 법령에 저촉되지 않는 한 법칙으로서의 효력이 있다.
ㄹ	성문법과 관습법의 효력상의 우열에 관하여 변경적 효력설을 취하는 경우, 기존의 성문법과 다른 관습법이 성립한 경우에 양자 사이의 효력의 우열은“특별법은 일반법에 우선한다.”는 원칙에 따라 결정된다.
ㅁ	법원은 관습법이 다른 법령에 의하여 변경ㆍ폐지되거나 그와 모순ㆍ저촉되는 새로운 내용의 관습법이 확인되기 전까지는 이에 기속되어 이를 적용하여야 한다.
ㅂ	기존의 관습법이 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그 관습법을 적용하여야 할 시점에 있어서의 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면, 그 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정된다.

① ㄱ, ㅁ

② ㄴ, ㄹ

③ ㄷ,ㅂ

④ ㄹ, ㅂ

⑤ ㄷ,ㅁ

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